La scarna disciplina codicistica del contratto preliminare fondata sul rapporto tra obbligazione e azione, di bettiana memoria, è stata arricchita da interventi legislativi a tutela del promissario acquirente e del mercato, soprattutto in caso di fallimento del promittente venditore. L'analisi delle stesse all’interno della complessa operazione economica contratto preliminare-contratto definitivo ha evidenziato non poche criticità circa l’operatività delle tutele apprestate dal legislatore anche in tema di contratti ad effetti anticipati, dove sussistono non pochi dubbi interpretativi delle norme. Infine, con la previsione del contenuto obbligatorio delle garanzie connesse all’operazione economica ci si interroga sull'autonomia privata.

Sommario:

1. Premessa - 2. Natura giuridica del contratto preliminare - 3. Preliminare e definitivo: individuazione del profilo causale - 4. Segue. La funzione del preliminare - 5. Segue. Il valore del definitivo e la sua causa - 6. Contratto preliminare ed esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto - 7. Contratto preliminare ad effetti anticipati - 8. Preliminare-definitivo, trascrizione e insolvenza - NOTE

1. Premessa

Il fondamento della scarna disciplina codicistica relativa al contratto preliminare è rappresentato dal rapporto tra obbligazione ed azione, di bettiana memoria. I due articoli che lo contemplano attengono l’uno all’aspetto “sostanziale” (il requisito formale del contratto fonte dell’obbligazione, art. 1351 cod. civ.), e l’al­tro all’aspetto “processuale” (l’azione di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto, art. 2932 cod. civ.). La previsione originaria del Codice Civile del ’42 si è arricchita grazie all’intervento del legislatore, che lo ha dapprima novellato, introducendo la trascrizione del preliminare di vendita avente ad oggetto beni immobili, e successivamente ha emanato leggi di settore a tutela del promissario acquirente, come in caso di fallimento del promittente venditore nell’acquisto di beni immobili da costruire. In questo nuovo scenario, sorto dalla prassi, ci si interroga sull’autonomia privata, sul potere delle parti di poter rinegoziare un contenuto obbligatorio in ragione delle nuove regole dettate dal codice della crisi di impresa. Quello che veniva considerato un rapporto tra privati, dunque, si scontra con la nuova previsione normativa, che prevede la standardizzazione dei contratti relativi sia alle garanzie connesse ai preliminari di immobili da costruire (fideiussione) sia all’assicurazione obbligatoria del costruttore, che dovranno essere definiti nel contenuto da un decreto ministeriale.

2. Natura giuridica del contratto preliminare

Le multiformi applicazioni del contratto preliminare, determinate da una sua ampia elasticità, e, al contempo, da una scarna disciplina codicistica [1], supportata da una crescente normativa di settore sono state oggetto di indagini dottrinali e giurisprudenziali [2]. Il contratto preliminare, lungi da essere un fenomeno unitario [3], rappresenta una varietà di atti [4], non solo per quel che concerne gli interessi concreti da realizzare, ma anche per le caratteristiche strutturali [5]. Rientra nella “formazione progressiva del contratto” [6], di cui il preliminare rappresenterebbe il “primo anello della catena”: per effetto di tale fenomeno, i normali effetti non si producono tutti immediatamente, “perché tale è l’intento delle parti” [7]. È lo strumento negoziale maggiormente applicato ai contratti di alienazione, in particolare alla compravendita immobiliare e segnatamente a quelle non rare ipotesi in cui gli effetti reali non possono procedere contestualmente a quelli obbligatori. Tuttavia, restringere il campo di applicazione alla sola vendita immobiliare non sarebbe di ausilio ad un’analisi rapida del fenomeno, in quanto vi sono più varianti o sottotipi di accordi preliminari di vendita, come il preliminare unilaterale e quello bilaterale, il preliminare c.d. puro ed il preliminare ad effetti anticipati; il preliminare eseguibile in forma specifica (ex art. 2932 cod. civ.) ed il preliminare c.d. debole (ossia sfornito di tale tutela); il preliminare trascrivibile (ai sensi dell’art. 2645-bis cod. civ.) e quello inopponibile ai terzi. A loro volta ognuno di questi modelli annovera al suo interno altre figure particolari, come, ad esempio, nel contratto preliminare di beni immobili trascrivibile, dove oltre alla disciplina generale inizialmente introdotta per la tutela del promissario con la l. 28 febbraio 1997, n. 30, si è aggiunta una ulteriore disciplina specifica, con il d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 [8], vale a dire quella che attiene alla tutela dell’acquirente di immobile da costruire che sia stato travolto dal dissesto economico del costruttore. A questo si aggiunga, anche, la nota querelle sul preliminare di preliminare (preliminare “aperto” ovvero preliminare “chiuso”) [9]. Sempre nell’ottica della difficile reconductio ad unum della fattispecie contrattuale [continua ..]

3. Preliminare e definitivo: individuazione del profilo causale

Il contratto preliminare e quello definitivo rientrano in un’unica operazione economica, sono due contratti distinti e separati nel tempo, sebbene legati tra loro [22]. L’esame degli stessi va svolto sia in ordine al loro rapporto unitario, così come inizialmente concepito dai conditores del Codice Civile del ’42, sia in ordine alla loro distinta autonomia, nonostante il collegamento. Nel primo caso la divergenza di contenuti tra i due contratti va valutata caso per caso [23], diversamente, nella seconda ipotesi, va valutato il rapporto di prevalenza dell’uno sull’altro, secondo due diverse soluzioni: prevalenza del preliminare (secondo la tesi della “intangibilità del preliminare”), ovvero prevalenza al definitivo (secondo l’opposta tesi dell’assorbimento del preliminare nel definitivo”). In giurisprudenza la questione è stata risolta essenzialmente in favore della prevalenza del definitivo, come unica fonte del regolamento di interessi, mentre il preliminare è stato relegato a contratto strumentale alla conclusione del definitivo. Tuttavia, ai fini interpretativi, lo stesso riserva una sua rilevanza in caso di difformità tra preliminare e definitivo [24]. In questa ultima ipotesi gli obblighi e le prestazioni presenti nel preliminare sarebbero ricompresi, per presunzione, nel definitivo, sebbene quest’ultimo non le menzioni, purché la predetta presunzione di conformità, del nuovo accordo, alla volontà delle parti risulti da atto scritto ed il contratto abbia ad oggetto beni immobili [25]. Pertanto, una volta concluso il definitivo, non sarà più possibile impugnare il preliminare, essendo ormai esaurito il rapporto che da esso ne è derivato.

4. Segue. La funzione del preliminare

La valorizzazione del contratto preliminare quale unica vera fonte sostanziale negoziale nella sequenza preliminare-definitivo in luogo della funzione meramente strumentale alla conclusione del definitivo, assegnata dal Codice Civile, è stata sostenuta prevalentemente dalla dottrina. Secondo una prima ricostruzione il definitivo sarebbe un atto dovuto e solutorio, un mero atto di adempimento del preliminare, che “per forma e sostanza sarebbe potenzialmente definitivo” [26], l’unica differenza rispetto all’adempimento risiederebbe nella circostanza che in veste di debitori si presentano entrambi i contraenti. Il definitivo, dunque, avrebbe una mera funzione di “documentazione successiva” del preliminare, al quale sarebbe subordinata l’efficacia dell’assetto contrattuale dallo stesso delineato [27]. La prevalenza del preliminare è avvalorata dall’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto, con la sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ. [28], che trasformerebbe “la potenzialità” del preliminare in atto, in quanto lo renderebbe “definitivo” [29]. Pertanto, il definitivo resterebbe un atto negoziale solo per quelle parti in cui i contraenti decidano di “innovare la disciplina del preliminare” [30]. Tali ricostruzioni sono avvalorate dall’art. 1351 cod. civ., che impone il requisito della forma [31] per la valida stipulazione del preliminare; infatti, “non si spiegherebbe l’imposizione di un requisito formale per un’attività anteriore ad esso” [32], se lo spostamento patrimoniale non scaturisse dal preliminare. Altra ricostruzione che adatta la formazione progressiva del contratto allo schema titulus e modus adquirendi, riproponendo la scissione romanistico-germanica, secondo cui dal preliminare scaturirebbe un obbligo di dare e non di prestare il consenso (come una vera e propria vendita obbligatoria, seguita da un atto non contrattuale – il definitivo – costitutivo del diritto), giunge alla medesima conclusione, degradando il definitivo a mero atto documentativo e ricognitivo, negandogli persino la stessa natura contrattuale [33]. Questa tesi pone il suo fondamento sul regime pubblicitario, in quanto la trascrizione del preliminare sarebbe opponibile ex se anche se temporalmente limitata ai tre anni. Questa ricostruzione non [continua ..]

5. Segue. Il valore del definitivo e la sua causa

A queste impostazioni si oppongono le tesi che valorizzano il contratto definitivo, sminuendo la funzione del preliminare. Secondo queste ultime il preliminare, che ha natura obbligatoria, è inutile in quanto non avrebbe senso obbligarsi due volte [34]. In particolare, queste critiche sono state mosse nei confronti del preliminare di contratto reale, avendo questo ultimo ad oggetto non la stipulazione di un futuro contratto, ma la dazione della cosa. Preliminare e definitivo di contratto reale in realtà hanno contenuto differente, in quanto il primo non dà il diritto alla consegna della cosa, ma solo a quello di pretenderla [35], il secondo realizza il trasferimento del bene. Il limite, tuttavia, di queste due impostazioni è rappresentato dal fatto che il preliminare non è di per sé idoneo a generare l’acquisto di diritti reali o personali, in quanto non ha natura traslativa-costitutiva di diritti reali, ma solo natura obbligatoria, meramente personale, perché tale è la volontà delle parti, vale a dire obbligarsi alla conclusione di un contratto definitivo [36]. E tale argomentazione è corroborata dalla non applicabilità dell’art. 2930 cod. civ. (esecuzione forzata in forma specifica), al contratto preliminare, per il quale vi è la previsione dell’art 2932 cod. civ. [37], “la sentenza produce gli effetti del contratto non concluso”. Tale rimedio è applicabile al solo contratto preliminare, non anche al definitivo (per il quale è applicabile il rimedio ex art. 2930 cod. civ. sopra richiamato), perché dal definitivo e solo dal definitivo scaturiscono gli effetti sostanziali. Altra tesi, forse la più importante, quella “dell’assorbimento”, nega la natura negoziale del preliminare e sostiene che, a seguito della conclusione del contratto definitivo, il preliminare viene “assorbito” da questo ultimo, uscendo “di scena” ed assumendo rilevanza solo quale mero antecedente storico [38]. Tale tesi è speculare a quella che afferma l’intangibilità del preliminare, con la conseguenza che le clausole non ripetute nel definitivo non si intendono implicitamente rinunciate, ma conservano pienamente la propria efficacia e pone non poche difficoltà interpretative in sede di giudizio. Infatti, in caso di difformità [39] dei due [continua ..]

6. Contratto preliminare ed esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto

In ragione della particolare natura del preliminare, il Codice Civile prevede un’azione tipica [45] in caso di inadempimento: l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo ex art. 2932 cod. civ. [46]. La scelta di attribuire una tutela specifica al preliminare si evince chiaramente già dalla Relazione al Codice Civile [47], dove il contratto preliminare era associato al suo rimedio tipico (esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto), costituendo un binomio inscindibile. Entrambi rappresentavano una novità rispetto al Codice Civile del 1865, nel quale la figura del contratto preliminare non era espressamente contemplata, sebbene venisse riconosciuta la prestazione del consenso come un facere infungibile [48]. Men che mai poteva essere contemplata una “esecuzione specifica” dell’obbligo di concludere il contratto, in quanto una sentenza che andasse a sostituire coattivamente un contratto non concluso, ledeva i principi del­l’autonomia privata e della libertà del consenso. Gli unici rimedi concessi [49] per la violazione dell’obbligo di un facere infungibile erano la condanna all’adempimento e la risoluzione del contratto per inadempimento con la richiesta del risarcimento del danno [50]. Tuttavia, questi due rimedi presentavano dei limiti: da una parte la condanna all’adempimento mediante una sentenza che riproduceva l’obbligo di concludere un contratto era “meramente ripetitiva”, dall’altra parte la risoluzione del contratto per inadempimento con l’equivalente monetario non sempre risultava “soddisfare appieno il debitore” [51]. Diversamente, con la creazione, nel Codice del 1942, del binomio contratto preliminare-esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto [52] mediante la previsione, all’art. 1351 cod. civ., dell’obbligo di forma del preliminare a quella che deve avere il definitivo, e nell’art. 2932 cod. civ. dell’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il definitivo, si è rafforzata la tutela del promissario acquirente. Tale impostazione era stata ampiamente sostenuta già in epoca antecedente al Codice del ‘42 da autorevole dottrina [53], la quale giustificava il rimedio dell’esecuzione specifica sul fondamento della fungibilità della [continua ..]

7. Contratto preliminare ad effetti anticipati

Il contratto preliminare, quale contratto obbligatorio, non produce gli effetti reali propri del definitivo, come il trasferimento; tuttavia, nella prassi si è assistito e si assiste sempre più di frequente, e soprattutto nelle vendite immobiliari, in particolare per gli immobili da costruire o in corso di costruzione [117], alla stipula del preliminare con “effetti anticipati”, vale a dire ad un contratto obbligatorio, il quale prevede che, medio tempore, alcuni effetti tipici del definitivo siano anticipati al preliminare, come il pagamento, totale o parziale, del prezzo e l’immissione nel possesso [118], una c.d. “sfasatura degli effetti contrattuali” [119], in quanto non si riproduce lo schema tipico degli effetti obbligatori (del preliminare) prima e poi degli effetti (eventualmente reali del definitivo). L’espressione “preliminare ad effetti anticipati” [120] risente della distinzione tra contratto obbligatorio e contratto di trasferimento. La predetta dicitura nasce essenzialmente dall’introduzione, nel diritto italiano, del preliminare. Come detto questo ultimo è stato mutuato dalla pandettistica, quindi dal sistema tedesco ove, a differenza di quello francese (che si fonda sul principio consensualistico, sposato dal nostro Codice Civile), sono previsti due negozi, l’uno obbligatorio, titulus adquirendi, e l’altro traslativo, quale modus adquirendi, dei beni immobili di natura astratta (Auflassung). La dottrina è stata a lungo “prigioniera di questa dicotomia” [121]. In giurisprudenza la questione è stata risolta mediante il ricorso alla disciplina applicabile alla vendita obbligatoria [122]. La consegna del bene anticipata rende il promissario un detentore, che diventerà possessore con il definitivo [123]. Il contratto preliminare ad effetti anticipati è definito come “preliminare complesso” [124] per distinguerlo dal “preliminare puro” [125], nel quale non vi possono essere anticipazioni delle pattuizioni del definitivo. Tale precisazione è doverosa, in quanto consente di evitare che l’anticipazione degli effetti possa creare confusione con gli effetti tipici del definitivo, il quale, non essendo ancora venuto ad esistenza, non può anticipare alcun effetto [126]. Con la definizione di contratto preliminare ad “esecuzione [continua ..]

8. Preliminare-definitivo, trascrizione e insolvenza

L’azione ex art. 2932 cod. civ. e la trascrizione della relativa domanda (limitatamente ai preliminari aventi ad oggetto beni immobili e mobili registrati) si sono mostrate, nel tempo, insufficienti a tutelare le parti, tanto da richiedere l’intervento legislativo a più riprese mediante una serie di novelle, a partire dal D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito con modifiche dalla L. 28 febbraio 1997, n. 30. Questa ultima ha introdotto, tra gli altri, l’art. 2645-bis cod. civ. (il quale prevede, limitatamente ad alcuni tipi di contratti, la trascrizione del preliminare, con effetto prenotativo su eventuali alienazioni future del medesimo bene da parte del promittente alienante), l’art. 2775-bis (privilegio del promissario acquirente), art. 2825-bis cod. civ. (ipoteca relativa al credito connesso al contratto preliminare) ed un ulteriore comma all’art. 72 l.f. (“[q]ualora l’im­mobile sia stato oggetto di preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis cod. civ. e il curatore, ai sensi del precedente comma, scelga lo scioglimento del contratto, l’acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui all’art. 2775-bis cod. civ. a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento»); sia mediante la normativa di settore con il d.lgs., 20 giugno 2005, n. 122 (Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210), il d.lgs, 9 gennaio 2006, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80), il d.lgs, 12 settembre 2007, n. 169 (Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell’articolo 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80), che ha novellato l’art. 67 e nuovamente l’art. 72 l.f. L’intervento legislativo, tuttavia, non è riuscito a risolvere del tutto le questioni nuove, sorte nella prassi, ed ha impegnato gli studiosi in una ricostruzione della figura [continua ..]

NOTE