Con l'accezione “opera NFT” o Cripto art si fa riferimento ad un'opera d'arte digitalizzata (native) ovvero anche ad un'opera d'arte reale che viene dotata di un codice identificativo capace di provarne l’autenticità e la proprietà digitale e tale da rendere impossibile qualsiasi tentativo di falsificazione. Dal punto di vista giuridico l’opera NFT è un bene immateriale di carattere non finanziario suscettibile di traffici giuridici ad un prezzo di mercato, che può divergere dal valore intrinseco, e potenzialmente in grado di circolare anche al di fuori della Blockchain. La possibilità di creare NFT ha fatto emergere numerosi problemi in considerazione della frammentarietà dell'impianto normativo di riferimento e della inadeguatezza di alcuni strumenti giuridici non pensati per essere adattati all'attuale evoluzione digitale.

SOMMARIO:

1. Inquadramento e qualificazione giuridica dell’NFT - 2. Creazione dell’NFT e sua tutela. L’NFT native - 3. NFT tratti da opere reali. Il caso del Tondo Doni di Michelangelo - 4. Segue. Gli NFT di opere museali tra disciplina della valorizzazione del patrimonio culturale e normativa sul riuso dei dati pubblici - 5. La commercializzazione degli NFT. Le informazioni inserite nei blocchi ed i problemi connessi alla lo-ro immutabilità - 6. Gli strumenti di transazione degli NFT. Smart contract e licenze di sfruttamento economico degli NFT - 7. Segue. Blockchain e protezione dei dati nel mercato del­l’arte - 8. Impossibilità di risolvere lo smart contract avente ad oggetto un NFT ed esclusione del diritto di recesso. Il nuovo standard ERC-721R - 9. Il pooling investment e il processo di democratizzazione dell’arte digitale. La disciplina applicabile alle share (condivisioni) - 10. NFT, proof of work e costi ambientali delle piattaforme. La necessità di una disciplina ecosostenibile - NOTE

1. Inquadramento e qualificazione giuridica dell’NFT

Un NFT o non fungible token (gettone non fungibile o non riproducibile) è un asset digitale che identifica la proprietà di un prodotto digitale. Generalmente gli NFT, unici nel loro genere, insostituibili e non replicabili (o comunque in numero limitato), vengono venduti ed acquistati on line spesso utilizzando criptovalute [1]. Gli NFT vengono commercializzati attraverso marketplace (siti) che utilizzano la tecnologia Blockchain (o catena di blocchi) [2], un registro pubblico distribuito in cui vengono annotate le transazioni. Sin dal suo esordio, ufficialmente avvenuto nel 2014 [3], questo strumento è risultato di estrema utilità nel mondo dell’arte [4] e della musica [5] ed in tutti quei settori coinvolti dal diritto d’autore (software, meme [6], tweet [7] e gif [8]). L’accezione opera NFT o Cripto art si riferisce, nello specifico, sia ad un’opera d’arte digitalizzata (native) ovvero anche ad un’opera d’arte reale che, attraverso un processo di tokenizzazione [9], viene dotata di un codice identificativo capace di provarne l’autenticità e la proprietà digitale e tale da rendere impossibile qualsiasi tentativo di frode o di falsificazione. Tra i metadati [10] di una opera NFT, il proprietario o il creatore può, inoltre, conservare informazioni riguardanti il bene alienato, può siglare la propria opera, può incorporare opzioni che consentano la raccolta dei diritti di autore in modo tale da ricevere una percentuale sulla vendita ogni volta che viene acquistata da un proprietario successivo. Se dunque una prima forma di utilizzo della tokenizzazione nel mercato dell’arte consiste nell’attestare l’autenticità dell’opera, la sua provenienza e la sua probabile attribuzione (sulla falsariga della documentazione da consegnare all’acquirente ai sensi dell’art. 64 del Codice dei beni culturali e del paesaggio) [11], essa ha, peraltro, reso possibile la valorizzazione economica e la commercializzazione di res illimitatamente riproducibili sul piano materiale (NFT native come i meme o i tweet) e, tuttavia, a tiratura limitata qualora abbinati ad un token autorizzato dall’autore, ovvero di res unitarie ed infungibili (opere d’arte reali). In quest’ultimo caso il processo di tokenizzazione consente di scomporre l’opera d’arte in [continua ..]

2. Creazione dell’NFT e sua tutela. L’NFT native

L’impatto delle nuove tecnologie e la possibilità di creare NFT hanno fatto emergere numerosi problemi in considerazione della frammentarietà dell’impianto normativo di riferimento e della inadeguatezza di alcuni strumenti giuridici non pensati per essere adattati all’attuale evoluzione digitale. La questione principale, legata alla creazione degli NFT (siano essi o meno tratti da opere reali) ed alla loro successiva commercializzazione attraverso smart contract (ma anche a mezzo di contratti stipulati al di fuori della rete), consiste, infatti, nell’accertamento della titolarità del diritto di proprietà, dei diritti morali e patrimoniali e/o nella loro ripartizione, anche non unitaria (ad esempio nell’ipotesi di condivisioni), tra i soggetti creatori delle opere d’arte digitali, i proprietari delle opere reali qualora gli NFT siano da essi tratti ed i successivi acquirenti. Un tale accertamento è finalizzato alla tutela di situazioni giuridiche sostanziali (quali ad esempio il diritto di licenza di sfruttamento economico dello stesso; il diritto a chiedere la risoluzione del contratto o la possibilità di esercitare il diritto di recesso) che sembrano solo apparentemente duplicarsi quando l’opera NFT appartenga ad un soggetto diverso dal suo autore. A seconda, infatti, che l’opera NFT sia native (cioè nasca direttamente dal web come opera d’arte digitalizzata) ovvero riproduca un’opera fisica reale, le considerazioni da svolgersi sono differenti. Se l’NFT è native nulla impedisce che, ai sensi dell’art. 2575 cod. civ., esso sia considerato opera dell’in­gegno di carattere creativo [19] ed in quanto tale sia protetto dalla legge sul diritto d’autore (Legge n. 633 del 22 aprile 1941) [20]. L’art. 1 stabilisce, infatti, che sono protette ai sensi di questa legge “le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione”. Sono, altresì, protetti i programmi per elaboratore “come opere letterarie (ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche ratificata e resa esecutiva con legge 20 giugno 1978, n. 399) nonché le banche dati che per la scelta o la [continua ..]

3. NFT tratti da opere reali. Il caso del Tondo Doni di Michelangelo

Quando gli NFT sono il risultato della riproduzione di un’opera d’arte reale, la trasformazione tecnologica “libera” il bene immateriale imprigionato nella res corporalis e lo rende suscettibile di essere divulgato e fruito in maniera autonoma rispetto al bene materiale. Lo “sfruttamento dei giacimenti culturali” [25], a fronte di un minoritario orientamento giurisprudenziale che riconduceva la tutela della componente immateriale nella logica esclusivistica della disciplina proprietaria [26], pone in effetti l’insorgenza di problematiche di natura diversa a seconda che il creatore dell’NFT sia anche autore dell’opera ovvero sia un soggetto terzo. Se a dar vita all’opera digitale sia l’autore e proprietario dell’opera reale, il token attesta l’autenticità del­l’opera, la sua attribuzione e provenienza. Solo il creatore dell’opera reale e di quella digitale o un suo delegato sono autorizzati alla vendita dell’NFT e/o dell’opera sottostante. Questi, infatti, possono cedere l’FNT insieme all’opera reale ovvero in modo disgiunto riconoscendo all’acquirente diritti il cui contenuto è regolato, al pari di quanto accade per la generalità degli NFT, dai c.d. terms of service (termini di servizio) delle piattaforme ove gli stessi sono esposti e negoziati. Se l’NFT viene venduto contestualmente all’opera sottostante nulla quaestio perché l’acquirente diventa destinatario dei diritti di sfruttamento economico e di copyright che attengono sia all’opera reale che all’NFT [27]. Se, viceversa viene alienato solo l’NFT ed il creatore si riserva il diritto di proprietà dell’originale, in tal caso può accadere che il creatore riconosca all’acquirente il solo diritto di mostrare, promuovere e condividere l’NFT senza trasferirgli il diritto di sfruttamento economico sullo stesso. In tal caso l’acquirente non avrà la possibilità di utilizzarlo commercialmente, perché i diritti di sfruttamento dell’NFT al pari del diritto di copyright sullo stesso resteranno nella disponibilità del creatore (artt. 20-22 L.d.a) [28]. Differente è il caso in cui a creare l’NFT sia un soggetto terzo, diverso dall’autore dell’opera d’arte reale da cui esso è tratto. Il creator che [continua ..]

4. Segue. Gli NFT di opere museali tra disciplina della valorizzazione del patrimonio culturale e normativa sul riuso dei dati pubblici

In attesa, dunque, che il legislatore europeo e quello interno si pronuncino sui diversi aspetti della materia, l’interprete può solo limitarsi a riordinare le fonti e, se del caso, a verificare se la legislazione in vigore sia compatibile con il caso di specie. Il fenomeno della riproduzione digitalizzata di opere d’arte ancor prima dell’avvento degli NFT era stato oggetto della legge n. 106 del 29 luglio 2014 [38] la quale, con le sue rilevanti innovazioni all’art. 108 del Codice dei beni culturali, ha riallineato la disciplina delle riproduzioni delle opere d’arte rispetto ad un’accezione di valorizzazione – in termini di promozione della conoscenza e ottimizzazione dell’accessibilità e della pubblica fruizione – che si rivela più affine alla definizione di principio che lo stesso Codice ne offre. In particolare la novella ha statuito che le riproduzioni dei beni culturali e la successiva divulgazione delle immagini – con qualsiasi mezzo, dunque anche on line, su blog e social media – siano “libere” quando siano svolte “senza scopo di lucro, per finalità di studio, ricerca, libera manifestazione del pensiero o espressione creativa, promozione della conoscenza del patrimonio culturale” (comma 3-bis art. 108 del Codice dei beni culturali). L’attività di riproduzione deve essere attuata con modalità tali da non comportare alcun pericolo per la conservazione del bene. Insomma, l’attuale versione della disciplina del Codice dei beni culturali legittima nell’interprete “una visione irenica della relazione fra la valorizzazione culturale delle opere d’arte e la loro libera e gratuita riproducibilità digitale – per usi non lucrativi – speculare rispetto alla mancanza di idiosincrasia fra l’uso della tecnologia digitale e la conservazione fisica del bene” [39]. Nella previsione de qua non può certamente ricadere la creazione degli NFT del Tondo Doni in quanto, come è dato evincere dal contratto stipulato tra gli Uffizi e l’Azienda Cinello, essa è avvenuta per mere finalità di lucro e non per scopi culturali e/o di studio. Per le stesse motivazioni non può applicarsi al caso specifico nemmeno il Decreto legislativo n. 102 del 18 maggio 2015 in tema di riutilizzo dell’informazione del settore pubblico [40]. In [continua ..]

5. La commercializzazione degli NFT. Le informazioni inserite nei blocchi ed i problemi connessi alla lo-ro immutabilità

I creatori di NFT native o di NFT che riproducono opere d’arte reali, una volta generato o “coniato” il token, possono commercializzarlo, su diversi siti (o marketplace) di compravendite [42]. Se i prodotti o i servizi commercializzati sono di diverso genere i marketplace si definiscono orizzontali; se, invece, permettono il commercio di un solo tipo di prodotto prendono il nome di marketplace verticali. A seconda, poi, dei soggetti coinvolti, essi si suddividono in: consumer to consumer (C2C) se le transazioni avvengono tra singoli soggetti privati che interagiscono tra loro; business to consumer (B2C) che è il modello più noto di commercio elettronico ed in cui le aziende espongono i propri servizi e/o prodotti al consumatore finale; business to business (B2B) che riguarda transazioni commerciali tra aziende all’interno di mercati che possono trattare diversi segmenti produttivi. I siti di compravendite utilizzano la tecnologia blockchain che, secondo i principi fissati nella Risoluzione del Parlamento europeo del 3 ottobre 2018 (in tema di Tecnologie di registro distribuito e blockchain: creare fiducia attraverso la disintermediazione) [43], consente di annotare tutte le informazioni riguardanti l’opera e, in particolare, la paternità della stessa; la titolarità dei diritti di autore (morale e patrimoniale); in caso di morte dell’artista, le informazioni relative ai soggetti che acquisiscono, iure proprio in occasione della morte, il diritto morale di autore; le immagini e il titolo dell’opera, l’anno di realizzazione, i materiali usati, le misure e la denominazione di “pezzo unico” oppure di “opera in serie”; le informazioni sulla proprietà del­l’opera e sui successivi trasferimenti tramite contratto; i certificati di autenticità; l’arte c.d. immateriale [44]. In sostanza l’utilizzo di questa tecnologia non solo consente di rappresentare l’NFT con tutte le caratteristiche proprie della res corporale, come se si trattasse di un prodotto artistico tangibile, ma permette all’artista di certificarne la paternità senza incappare nella farraginosità della attuale burocrazia [45]. Il carattere immutabile dei blocchi può, però, generare non pochi problemi quando le attestazioni di autenticità indicate non siano veritiere [46], o perché lo stesso [continua ..]

6. Gli strumenti di transazione degli NFT. Smart contract e licenze di sfruttamento economico degli NFT

Se non è escluso che l’NFT di un’opera d’arte possa essere oggetto di un contratto stipulato tra le parti al di fuori del web e sia disciplinato, dunque, alle regole di cui all’art. 1321 ss., cod. civ., è più comune che esso venga concluso on line attraverso smart contract [48]. Nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma del contratto, ragion per cui la manifestazione del programma negoziale può avvenire con dichiarazione orale, con comportamento concludente, con dichiarazione per iscritto o, appunto, per via informatica [49]. Con riferimento alla particolare modalità di manifestazione del consenso negli smart contracts, e in genere nei contratti telematici o cibernetici, pur nella loro differente struttura, il legislatore nazionale dapprima con legge n. 59 del 15 marzo 1997 [50] e con il d.P.R. n. 513 del 10 novembre 1997 [51], poi trasfuso nel d.P.R. n. 445 del 28 Dicembre 2000 [52], e poi con il CAD [53], ha affermato il principio della piena validità dei contratti stipulati per via informatica o telematica, prevedendo che “gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”. Attraverso uno smart contract, dunque, le parti possono esprimere una dichiarazione intesa a realizzare un contenuto giuridicamente vincolante, imputabile direttamente ai soggetti ai quali i codici digitali sono legati e che si attua secondo quanto programmato [54]. Poiché lo smart contract va redatto con un linguaggio informatico, comprensibile agli algoritmi operanti nel protocollo [55], non è strutturato per messaggi complessi e può contenere solo l’indicazione delle parti, la determinazione o determinabilità dell’oggetto e la causa (art. 1325 cod. civ.). Lo smart contract, dunque, ha uno scheletro minimo sufficiente che non ammette formule ambigue o dal significato oscuro [56]. Il linguaggio crittografico deve essere espresso in maniera chiara e le parti devono essere in grado di intendere il contenuto del testo [57]. Con lo smart contract il creatore/autore dell’opera o un suo delegato possono trasferire ad un soggetto [continua ..]

7. Segue. Blockchain e protezione dei dati nel mercato del­l’arte

Problema di non secondaria importanza legato all’utilizzo della blockchain per commercializzare gli NFT è rappresentato dal fatto che chi acquista opere d’arte, spesso, ha interesse a tenere celati i propri dati personali, preferendo operare nell’anonimato, soprattutto nel caso in cui oggetto della transazione sia un bene di particolare importanza e valore economico. Se dal punto di vista tecnico è prospettabile la possibilità di stoccare i dati personali al di fuori della catena, memorizzando all’interno di essa soltanto un rinvio ad essi tramite hash (stringa) [62], dal punto di vista normativo e procedimentale occorre verificare se la tecnologia blockchain sia conciliabile con il Regolamento generale sulla protezione dei dati (GDPR) [63]. Il GDPR, “voluto dal legislatore eurounitario per arginare l’utilizzo indiscriminato dei dati personali da parte delle web company che fanno ricorso alla profilazione dei loro utenti per costruire artificialmente una posizione di vantaggio concorrenziale e per trarre profitti economici” [64], riconosce al titolare dei dati il diritto di sapere in quale modo essi verranno trattati (art. 12); come verranno utilizzati al momento della loro raccolta/richiesta e per quanto tempo saranno conservati (artt. 13 e 14); in qual modo sia possibile accedervi e come possano essere rettificati e modificati (art. 16); quando se ne possa chiedere la cancellazione e/o limitarne il trattamento (art. 18); come si possa riceverli in un formato strutturato così da agevolarne la consultazione (art. 20); quando ci si possa opporre all’utilizzo per profilazione o commercializzazione (art. 21). Seppure l’applicazione del GDPR sembri apparentemente incompatibile con la blockchain che si connota per decentralizzazione, accessibilità ed immutabilità dei dati in essa inseriti, ciò non deve far ritenere che la riservatezza di questi ultimi sia a priori da escludere; al contrario, essa può essere garantita da altre caratteristiche della blockchain che consentono la anonimizzazione dei dati relativi ai soggetti che hanno posto in essere una determinata operazione e la minimizzazione dei dati che vengono condivisi. Le transazioni che hanno ad oggetto gli NFT, nello specifico, possono essere anonimizzate attraverso la rimozione, la sostituzione e la distorsione degli identificatori diretti (ad esempio il nome completo delle [continua ..]

8. Impossibilità di risolvere lo smart contract avente ad oggetto un NFT ed esclusione del diritto di recesso. Il nuovo standard ERC-721R

La complessità delle tecnologie utilizzate (token, blockchain, smart contract) e l’automaticità del­l’adempimento che si realizza a prescindere da un comportamento delle parti, fa sì che il contratto avente ad oggetto il trasferimento di un NFT non possa essere risolto ai sensi dell’art. 1453 del cod. civ. [67] né che il bene possa essere restituito con conseguente ristoro delle spese sostenute. Agli NFT non è, infatti, applicabile neanche il diritto di recesso [68] previsto all’art. 52 del Codice del Consumo [69]. L’art. 59 del Codice del Consumo statuisce espressamente che il diritto di recesso è escluso nei contratti di servizi dopo la completa prestazione del servizio se l’esecuzione è iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con l’accettazione della perdita del diritto di recesso a seguito della piena esecuzione del contratto da parte del professionista (lettera a); con riferimento alla fornitura di registrazioni audio o video sigillate o di software informatici sigillati che sono stati aperti dopo la consegna Inoltre il diritto di recesso è escluso (lett. i); con riferimento alla fornitura di contenuto digitale (come l’NFT) mediante un supporto non materiale (come ad esempio una chiave privata per un NFT o altro codice di riscatto dell’NFT) se l’esecuzione è iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con la sua accettazione del fatto che in tal caso avrebbe perso il diritto di recesso (lett. o). Poiché, però, non può aversi la certezza che i consumatori-acquirenti che si registrano sulle piattaforme virtuali nate per lo scambio di NFT leggano effettivamente i cosiddetti terms of service (le condizioni generali di un servizio) o comprendano le clausole in essi inserite ed accettate (nello specifico la clausola che prevede l’esclusione del diritto di recesso), i fornitori di servizi commerciali, allo scopo di promuovere con maggiore sicurezza le proprie attività, hanno creato un nuovo standard NFT denominato “ERC-721R” [70] che conferisce all’acquirente il diritto di recedere dal contratto entro un termine di scadenza prestabilito e di ottenere il rimborso del prezzo corrisposto per l’NFT coniato. In particolare, questo meccanismo si realizza tramite un vincolo sul deposito delle somme poste a garanzia dallo smart [continua ..]

9. Il pooling investment e il processo di democratizzazione dell’arte digitale. La disciplina applicabile alle share (condivisioni)

La creazione e la vendita di NFT hanno reso il mercato dell’arte un settore in forte crescita, indifferente alla crisi economica che ha colpito gli Stati Uniti e l’Europa negli ultimi dieci anni, ed in grande espansione anche sulle piazze finanziarie asiatiche [71]. Tale ascesa è stata ancor più incentivata dalla possibilità di rendere l’investimento in arte molto più accessibile e “democratico” tramite il modello del pooling investment. Alcune società di consulenza propongono, infatti, un’innovativa applicazione degli NFT, offrendo ai collezionisti (enti e/o soggetti privati) la possibilità acquistare una o più quote di NFT e di diventare co-proprietari di opere d’arte [72]. La proprietà di un’opera d’arte NFT viene, cioè, frazionata in quote (art share) così da consentire anche ai piccoli investitori di acquistare una quota di un’opera e di commercializzarla sulla blockchain quando essi necessitino di liquidità [73]. Come per le opere NFT anche per le quote, la blockchain ne traccia la storia, ne garantisce la provenienza a garanzia della verificabilità del suo valore attuale e futuro e ne ricostruisce la cronologia dei proprietari. Dal punto di vista giuridico i token non fungibili possono certificare le shares (condivisioni) che costituiscono un’innovativa forma di “comunione” di beni (artt. 1100-1116 del codice civile). Ogni comproprietario è titolare di una percentuale/quota sull’intero bene e non già di una porzione materiale o fisica dello stesso. Ed ogni NFT equivale a un certificato di proprietà dell’opera d’arte. I comproprietari possono servirsi della cosa in comune, con l’unica limitazione di non alterare la destinazione del bene e non impedire agli altri di farne parimenti uso secondo il proprio diritto (art. 1102 cod. civ.). Essi possono chiedere ed ottenere l’esclu­siva temporanea detenzione dell’opera d’arte NFT per mostre e/o iniziative pubbliche/private, previa apposita comunicazione scritta e nel rispetto dei regolamenti contrattuali sottoscritti [74]. In tali circostanze è necessario che l’opera d’arte sia garantita assicurativamente con strumenti adeguati. Per quanto concerne le spese necessarie alla conservazione e al godimento del bene (opera d’arte), ciascun [continua ..]

10. NFT, proof of work e costi ambientali delle piattaforme. La necessità di una disciplina ecosostenibile

Se, dunque, la tecnologia blockchain offre la possibilità di realizzare opere d’arte NFT native in unico esemplare o in edizioni limitate; di creare NFT tratte da opere reali; di tracciare e conservare in modo sicuro (ed a prova di manomissione) le informazioni riguardanti le opere d’arte digitali; di vendere gli NFT o nella loro interezza o anche solo pro quota (attraverso smart contract o, più recentemente, a mezzo di aste digitali [75]); e, non ultimo, di certificarne in modo rapido l’autenticità; è pur vero, però, che l’utilizzo della blockchain e la logica creditizia ad essa sottesa crea non poche preoccupazioni in merito al fatto che la crypto art possa generare bolle speculative e che il mercato possa essere influenzato artificialmente dai dati immessi sulla catena. Come ogni tecnica innovativa, l’utilizzo della blockchain presenta, dunque. un intreccio inestricabile di vantaggi e rischi, che avvicinano artisti e fruitori (acquirenti). Il rapporto tra questi ultimi non si fonda sulla fiducia reciproca, essi, infatti, poiché nella maggior parte dei casi vogliono mantenere l’anonimato, non si conoscono e non si conosceranno mai. Piuttosto il rapporto tra i partecipanti al sistema (artisti-venditori e fruitori-acquirenti) poggia sul mutuo controllo delle reciproche attività [76], e sull’osservanza di impegni adottati in sede comune all’atto della sottoscrizione delle condizioni contrattuali. In tale “fattispecie concertativa complessa”, lo scambio di informazioni si rivela funzionale alla realizzazione degli accordi assunti ed alla successiva verifica della loro attuazione. Ecco perché le informazioni devono essere affidabili, sicure e corrette. Utile in tale direzione è il controllo operato dai miner [77] i quali, operano per conto delle piattaforme e verificano le informazioni e le transazioni inserite nella catena. Questo processo (proof of work) necessita dell’utilizzo di macchine con elevata potenza di calcolo e ad alto consumo di energia elettrica. Poiché la maggior parte dei computer che servono le blockchain non sono alimentati con energia rinnovabile ma con energia di origine fossile, i costi ambientali di tali processi risultano essere elevatissimi [78]. Per denunciare gli impressionanti costi ambientali della Crypto Art un gruppo di artisti ha pubblicato un manifesto sottolineando la [continua ..]

NOTE